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[第275号]胡启能贪污案——截留并非法占有本单位利润款的贪污行为与收受回扣的受贿行为的区分
一、基本案情
被告人胡启能，男，1945年2月18日出生，大专文化，原系重庆市农业生产资料总公司总经理。胡启能在任重庆市农业生产资料总公司总经理期间，在公司以联营形式向其他单位转卖进口化肥配额指标或实物化肥的经营过程中，利用职务便利，侵吞公司利润款占为已有。
具体如下：1996年10月至1998年12月，被告人胡启能在将13.7万吨进口化肥配额指标转卖给广东省珠海市农业生产资料总公司的过程中，要求该公司总经理陈汉兴将应付给重庆市农资总公司利润款中的人民币491万元，以支付现金的方式交给其个人。陈汉兴按照胡启能的要求将现金人民币461万元交给了胡启能，将现金人民币30万元交给了胡启能之子胡雪松。1997年3月至下半年，被告人胡启能在将3万吨进口化肥配额指标转卖给广东省从化市农业生产资料公司的过程中，要求该公司经理张艳颜将应付给重庆市农资总公司利润款中的人民币50万元，以支付现金的方式交给其个人。后张艳颜将现金人民币50万元交给了胡启能。1998年10月至1999年8月，被告人胡启能在将4万吨进口化肥配额指标转卖给广东省汕头市农业生产资料总公司的过程中，要求该公司总经理周鸿耀将应付给重庆市农资总公司利润款中的人民币180万元，以支付现金的方式交给其个人。后周鸿耀将现金人民币180万元交给了胡启能。1999年3月至7月，被告人胡启能在将6.5万吨进口化肥配额指标转卖给广西广源贸易公司的过程中，要求该公司总经理莫立柱将应付给重庆市农资总公司利润款中的320万元人民币，以支付现金的方式交给其个人。后莫立柱将现金人民币320万元交给了胡启能。1999年4月至10月，被告人胡启能在将2万吨进口化肥配额指标、3万吨进口实物化肥转卖给中国农业生产资料广州公司的过程中，要求该公司化肥科科长张凝将应付重庆市农资总公司利润款中的人民币150万元，以支付现金的方式交给其个人。张凝按照胡启能的要求，先后将现金人民币50万元交给胡启能；将人民币75万元兑换美元8.24万元交给胡启能；将人民币25万元转到了广东省增城农业生产资料公司的账上。
综上，被告人胡启能侵吞重庆市农资总公司利润款人民币1116万元、美元8.24万元，共计人民币1191万元。案发后，追缴赃款等共计折合人民币870余万元。
二、裁判观点
被告人胡启能在受国家机关委派担任重庆市农资总公司总经理期间，利用职务便利，侵吞本公司经营进口化肥配额指标及实物化肥的利润款人民币1191万元，其行为已构成贪污罪，贪污数额特别巨大，情节特别严重，应依法严惩。
三、裁判理由
（一）被告人胡启能任职重庆市农资公司总经理，虽然形式上由重庆市供销合作总社（事业单位）行文任命，但实质上系受中共重庆市委财贸政治部委派，故应认定其为受国家机关委派在非国有公司从事公务的人员贪污、贿赂犯罪的主体认定，不但关系到罪与非罪、此罪与彼罪的界限，甚至还可能涉及适用死刑的问题。因此，必须严格依法准确界定。被告人胡启能任职总经理的重庆市农资公司属集体所有制企业，如果按照1988年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》的相关规定，可直接以集体经济组织工作人员，追究其贪污、受贿犯罪的刑事责任。1997年修订后的刑法，将集体经济组织工作人员排除在贪污、受贿犯罪的主体之外，不再属于贪污、受贿犯罪的独立主体，只有国家工作人员方能构成贪污、受贿犯罪（其中，贪污罪可由受委托管理、经营国有财产的人员构成）。也正是基于此，被告人胡启能及其辩护人提出，依照1997年修订后的刑法，被告人胡启能不属国家工作人员，不具备贪污、受贿犯罪的主体要件。在本案中，被告人胡启能既非国家机关工作人员，亦非国有企业单位工作人员，同时因其所侵犯的公司财产系集体财产，也不属受委托管理、经营国有财产的人员，依照刑法第93条关于国家工作人员范围的规定，能否认定被告人胡启能系受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，成为本案定性的关键。被告人胡启能任职重庆市农资公司总经理，行使经营、管理公共财产的职权，且公司从事的主要是农药、化肥等国家专控商品的经营活动及进出口业务，故将其在公司的职务行为认定为从事公务不存在疑问。那么，能否认为被告人胡启能在重庆市农资公司任职总经理系受国家机关或者国有单位的委派?被告人胡启能自1984年由原重庆市人事局批准为国家干部之后，其担任重庆市农资公司经理（总经理）一职，先后历经三次任命、委派。其中，1986年、1990年两次任职均是由原中共重庆市委财贸政治部正式行文任命的，该两次任命当然属于受国家机关委派到非国有公司从事公务。因此，应当认定其为受国家机关委派在非国有公司从事公务的人员，以国家工作人员论。
（二）被告人胡启能利用职务便利，在转卖本公司进口化肥配额指标及进口实物化肥中，将属于本公司应得的利润款据为己有，其行为应以贪污罪定罪处罚。一般而言，通过犯罪对象，可以对贪污与受贿作出清楚的界定。行为人所取得的财物系他人（包括单位）的财物，即为受贿；所取得的财物系本单位的公共财物（包括本单位管理、使用或者运输中的私人财物），即为贪污。但是，在经济往来中，国家工作人员利用签订、履行合同的职务便利，经由交易对方以各种名义的回扣、手续费等形式给付其个人的财物，不能不加区别地一概认定为刑法第三百八十五条第二款规定的受贿行为，而应当结合交易的真实情况，具体分析行为人所获得的财物实际上是属于经济往来的对方单位，还是行为人单位，审慎加以区分，然后准确认定其行为的性质。在购销活动中，如果购入方行为人收受的各种名义的回扣、手续费等实际上来源于虚增标的金额，或者卖出方行为人收受的各种名义的回扣、手续费，实际上来源于降低标的金额者，因该回扣或者手续费实质上属于本单位的额外支出或者应得利益，实际上侵犯的是本单位的财产权利，就应当特别注意是否是一种变相的贪污行为。本案被告人胡启能在转卖进口化肥配额指标及进口实物化肥中所收受的巨额款项，尽管从形式上看是通过合同对方以所谓回扣或者手续费的名义取得的，但是，被告人胡启能收取的这些款项均是其要求合同对方将应付给重庆市农资公司的配额指标及实物化肥转让款中以支付部分现金的方式交给其个人，无证据证明该款项系合同对方给付其个人的贿赂款。本案的证人证言和书证均证实，被告人胡启能收取的现金是各购入公司本应付给重庆市农资公司的转让（转卖）款。对此，汕头市农资公司总经理周鸿跃、广源公司总经理莫立柱、中农广州公司化肥科科长张凝、从化农资公司经理张艳颜、珠海农资公司总经理陈汉兴均在证言中指出，本公司在从重庆市农资公司购买进口化肥配额指标的讨程中付给胡启能的现金，均是作为向重庆市农资公司支付的购买进口化肥配额指标的配额款的一部分支付给胡启能的。从犯罪对象及后果方面来看，被告人胡启能所在单位要么承受不必要的额外开支，要么丧失了可获得的财产利益，实际上遭受财产损失的是本单位，而非交易对方；从行为方式方面来看，被告人胡启能是以欺骗本单位为手段，在本单位不知情或者不知真情的情况下，通过要求交易对方支付部分现金的方式，将应当归本单位所得的利润截留后直接据为己有；从被告人胡启能的主观故意来看，也是出于贪污的故意而非受贿的故意，即行为人主观上就是为了在交易过程中假对方之手非法占有本单位的利润，而不是为了通过交易为对方谋取利益，并从交易对方收取回扣、手续费等好处。不仅被告人胡启能明知其占有的是本单位的财产而非对方单位的财物，其交易对方也明知相关款项并非从己方财产或者可得利益中支付。最高人民法院根据复核查明的事实，将被告人胡启能在受国家机关委派担任重庆市农资总公司总经理期间，利用职务便利，将本应归公司所有的1191万元的经营进口化肥配额指标及实物化肥的利润款据为己有的行为，依法认定为贪污罪。这样定罪，更准确地反映了犯罪行为的性质，符合本案的实际，符合刑法的规定。
四、案例来源
《刑事审判参考》（2003 年第 6 期，总第 35 期）
<hr/>[第292号]胡滋玮贪污案——贪污罪中非法占有目的的推定
一、基本案情
被告人胡滋玮，男，1956年2月26日生，回族，捕前系江苏苏州物贸中心（集团）有限公司副总经理，苏州外贸物资总公司法定代表人、总经理，曾任苏州物资集团公司汽车经营公司总经理、华东汽车贸易苏州联营公司总经理、苏州物资集团公司第三贸易公司总经理。1991年至1993年间，被告人胡滋玮利用担任苏州物资集团汽车经营公司总经理、苏州物资集团公司第三贸易公司总经理的职务便利，在公司经营活动中，采用“虚开发票”、“收入不入帐”、“串票经营”、“两价结算”、“抬高进价、故意亏损”及虚设“外汇补差”、“联合经营钢材业务利润分成”等手段，将本公司公款人民币1777.620263万元截留至海南华洋科技发展有限公司等单位。被告人胡滋玮于1999年3月利用上述截留利润中1658.8万元，联系了苏州对外贸易公司、苏州物资集团经营服务公司，并借用了吴江市机电工业供销总公司、深圳特发实业有限公司、深圳俊洋电子有限公司、中国第一汽车集团公司供应处、中国第一汽车集团公司吉林轻型车厂供应公司等单位的名义成立了苏州外贸机电产品公司（后更名为苏州外贸物资总公司），该公司经济性质为全民与集体联营，实际由被告人胡滋玮控制。1992年至1993年间，被告人胡滋玮通过王逎玉等人，在香港美国运通银行办事处办理了户名为“胡滋玮”的美国运通卡一张、非法购置外籍护照两本、为邢舸补贴个人购车款10万元。1993年10月，被告人胡滋玮与王逎玉结帐时，以所谓“苏州外贸物资总公司分配利润”的名义从该公司汇给王逎玉所在的深圳特发实业有限公司人民币50万元，连同胡滋玮存放在海南华洋科技发展有限公司的剩余截留利润118.820263万元，共计人民币168.820263万元，支付了上述费用，同王逎玉结清了帐目。案发后，司法机关扣押了全部赃款。被告人胡滋玮在苏州市纪律检查委员会对其审查时，主动交代了贪污犯罪的事实。
二、裁判观点
关于被告人胡滋玮及其辩护人提出的办理美国运通卡是为了公司开展业务，认定胡非法占有的证据不足的上诉理由及辩护意见，二审法院经查，被告人胡滋玮通过王逎玉等人在香港办理美国运通卡并从截留的公司公款中支付了办卡费用，该卡自办理之日起，一直为胡滋玮个人控制。苏州物资集团公司汽车经营公司副总经理柯晓云证实，单位没有办理过外国信用卡，在苏州物资集团公司先后担任总经理的张华明、邵伟忠均证实不知下属单位有办理外国信用卡的情况，单位财务上亦无反映，胡滋玮及其辩护人提出办理运通卡是为公司开展业务的辩解，无证据证实。1997年3月，胡滋玮辞职离开苏州物贸中心（集团）有限公司时，亦未将该运通卡移交单位。1998年，该运通卡因未办理相应的手续而不能继续使用，运通卡内的所有款项实际均已自动转为胡滋玮私人存款。被告人胡滋玮对利用截留公款为其个人办理运通卡及占有卡内存款的行为，有过多次供述，且得到王逎玉等证人证言以及美国运通银行对帐单、转存证明等证据证实，其非法占有公款的主观故意明确。故对被告人胡滋玮及其辩护人提出的此上诉理由和辩护意见，不予采纳。关于被告人胡滋玮及其辩护人提出的因外国护照未办成，胡尚未与王逎玉结帐；胡未曾承诺过补贴邢舸购车款，王逎玉在截留公款中抵扣车款，是其单方行为，认定胡滋玮贪污公款办理护照和补贴邢舸购车款，证据不足的上诉理由和辩护意见，二审法院经查，被告人胡滋玮在侦查阶段多次供述，其委托王逎玉找邢舸为其与付某办理外国护照以及为邢舸贴补购车款10万元，并与王逎玉商定费用从公司截留款中扣除，事后，胡滋玮在其私人笔记本中，对补贴邢舸购车款10万元的内容亦作了记载，且得到王逎玉、高勇、吴轶、付建新等证人证言证实；1993年10月，双方经结算，办理护照款、补贴邢舸购车款以及运通卡支出等三项费用，以168.820263万元从海南华洋科技发展有限公司等王逎玉处的公司截留利润中抵扣，胡、王各执结算清单1份，以示帐目结清，有被告人胡滋玮的供述、证人王逎玉的证言以及双方持有的“代收利润”、“代垫费用”清单等书证证实。被告人胡滋玮利用职务之便截留公司利润并侵吞部分公款用于个人支出的事实清楚，证据确实充分。其行为依法构成贪污罪。故对被告人胡滋玮及其辩护人提出的此上诉理由和辩护意见，不予采纳。江苏省高级人民法院经审理认为，被告人胡滋玮身为国有公司中从事公务的人员，利用职务便利，截留单位公款并将其中的168.820263万元用于个人支出，其行为已构成贪污罪。案发后涉案赃款已全部追回，可酌情从轻处罚。
三、裁判理由
本案审理过程中，公诉机关两次撤回起诉，其主要原因在于，被告人胡滋玮用藏匿公款中的1658.8万元开办全民与集体联营性质的苏州外贸机电产品公司（苏州外贸物资总公司，以下称苏外贸公司）行为的定性问题上存在分歧。其中，一种意见认为，被告人胡滋玮将所截留公款中的1658.8万元用于开办苏外贸公司的行为构成贪污罪。
主要理由有：（1）公款被截留并隐匿，原单位不知情；（2）无证据证明原单位知道苏外贸公司的真实投资情况；（3）苏外贸公司以国有公司模式经营，仅是形式，形式上的出资单位不享有收益权，该公司的收益权已为胡滋玮所实际控制。另一种意见认为：虽然苏外贸公司系用藏匿的公款开办，且苏州汽车经营公司财务帐面上对上述款项已没有任何反映，苏外贸公司也确实由胡滋玮个人经营、管理、控制，但该公司始终是以国有公司的模式进行经营管理的，对此笔1658.8万元，认定已被胡滋玮个人占为己有，构成贪污，证据尚不充分。我们认为贪污罪既属职务犯罪，同时也是一种典型的占有型财产犯罪，非法占有目的是成立贪污罪不可或缺的主观要件。
在本案中，被告人胡滋玮私自截留、隐匿公司利润并将其中1658.8万元用于开办苏外贸公司的行为，认定其主观上具有非法占有目的的证据不足，单纯地就该行为尚不能认定其构成贪污罪，理由说明如下：
- （一）贪污罪中的非法占有目的需结合公款的具体去向及行为人的处置意思来加以综合认定，实践中应注意区分形式上的“侵占”行为与贪污罪中以非法占有为目的的侵吞行为，以免客观归罪。在本案中，被告人胡滋玮在1991年至1993年间，利用担任苏州物资集团公司汽车经营公司总经理、苏州物资集团公司第三贸易公司总经理的职务便利，在公司的经营活动中，采用“虚开发票”、“收入不入帐”、“串票经营”等手段，将公司的公款人民币1777.620263万元予以截留，并藏匿于他公司。应当说，该行为较为完整地具备了贪污罪客观方面的一些要件，且在当前国有公司经营领域发生的贪污行为中具有一定的代表性，即利用职务便利、采取虚构事实或者隐瞒真相等手段、将公司经营利润予以截留。同时，在无相反证据、事实的情况下，根据上述行为通常足以推定行为人具有非法占有所截留、隐匿公款的主观目的：此种情形中，或者通过平帐或者通过不入帐，公司的帐物帐簿已经反映不出该笔公款，公司已经实际失去了对该公款的支配和控制。但是作为一种客观推定（事实推定），就需遵循证据推理的一般规则，一方面据以推定的证据必须是真实的、一致的，相反证据须得到合理排除；另一方面推定的结论必须是确定的、惟一的，并且是可靠的。本案的特殊性在于：第一，作为公司的总经理，被告人胡滋玮事实上具有代表公司对公司资产作出处置的实际权力，在为公还是为私问题的判断上具有不确定性。这一点不同于公司的一般财务人员或者公司财产的经手人员，后者一般无权自行处置公司的财产，因而可径行推定成立非法占有目的要件。第二，被告人胡滋玮截留公款事出有因，其与上属公司苏州物资集团公司（以下称苏物贸）在经营理念及个人关系上均存在分歧和矛盾，不能对其关于摆脱上属公司的掣肘，另起炉灶成就一番事业，个人并无非法占有所截留公款的供述予以合理排除。可见，尽管被告人胡滋玮采取不入帐或者平帐等手段，私自截留公款并予以藏匿，但因相反证据不能得到合理排除，且推定结论不具有确定性，故单纯地就其截留公款并予以藏匿的行为不足以认定其主观上的非法占有目的。在根据相关证据尚不足以判断行为人截留公款行为时的主观目的的情形中，就须结合公款的去向及行为人对于公款的具体处置行为等进一步行为来进行认定。比如在本案中，被告人胡滋玮分别用于办理美国运通卡、外国护照及支付他人购车款的168万余元公款，因相关证据充分证明系个人目的使用、处置行为，故推定其对于该部分公款主观上具有非法占有目的是可靠的、完全可以成立的。
- （二）被告人将所截留公款中的1658.8万元用于开办全民与集体联营性质的苏外贸公司，且苏外贸公司为胡滋玮个人所实际控制，但据此仍不足以推定其具有将该部分公款非法占有的主观目的。认定被告人胡滋玮对用于开办苏外贸公司的1658.8万元公款具有非法占有的主观目的，其前提是苏外贸公司的开办系基于被告人胡滋玮的个人目的。尽管本案中苏外贸公司为胡滋玮个人所实际控制，但基于下述事实和推理，仍不足以证明这一点：首先，胡滋玮使用截留公款私自设立的苏州外贸机电产品公司（以下称“苏外贸”），其工商登记为全民、集体联营，且苏外贸公司不同于通常所说的名为国有，实为个人所有的公司，是实实在在地以国有公司的模式进行经营、管理的。期间，进行过国资局的年检，与市财政局签订、履行过承包经营协议，还曾经就将苏外贸作为市直属单位向市计委打过报告。说明苏外贸公司资产的所有权未发生变化，仍为国有资产，被告人胡滋玮在法律上不得对苏外贸的资产主张所有权。其次，苏州汽车经营公司财务帐面上对该公款已经没有任何反映，且苏外贸公司为胡滋玮个人所实际控制、胡滋玮有条件对苏外贸的财产进行处置，但其所能说明的仅仅是，胡滋玮具备了将苏外贸公司据为己有的客观可能性，而不能据此推定胡滋玮具有将苏外贸非法占为己有的主观目的。第三，1997年3月至1998年2月被告人胡滋玮虽曾脱离苏物贸及其属下公司长达1年，但其国家干部的身份并未因为离职而变更。所以，被告人胡滋玮主观上是否具有非法占有该1658.8万元公款的目的，还需结合其对于苏外贸公司资产的进一步处置意向和行为来认定。比如，通过兼并、收购等资产重组或者变更登记等手段将苏外贸公司的国有资产置换或变更为其个人资产。但在本案中除以“分配利润”的名义从苏外贸公司划走、用于个人使用的50万元外，并无被告人胡滋玮对于苏外贸公司的具体处置意向的相关证据，故根据现有的证据，尚不足以认定其主观上的非法占有目的。
四、案例来源
《刑事审判参考》（2004 年第 2 期，总第 37 期）
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发表于 2023-1-8 14:28:37