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前言：面对房价不断上涨的香饽饽，政府前脚出台限购政策，不少不具备购房资格的“有勇之士”后脚便另辟蹊径，通过有购房资格的人士代持房产以间接取得房本儿。关于代持买房，相关法律风险你是否都充分了解了呢？
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对于实际出资人而言，代持房产主要存在以下法律风险：
Ø 代持协议可能被法院认定为无效；
Ø 因代持人反悔、不配合导致被代持人无法办理代持房产过户登记手续；
Ø 代持人擅自处分代持房产；
Ø 代持人因债务纠纷导致代持房产被法院查封执行；以及
Ø 因代持人离婚、死亡等情况变化导致代持房产被分割、继承。
就上述法律风险，在实际出资人和代持人发生争议的情况下，实际出资人可以寻求的法律救济途径有哪些以及能在多大程度上获得司法保护呢？
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1. 代持协议可能被法院认定为无效
在代持购房中，因代持房产系以代持人的名义购买，为保护实际出资人的合法权益，实际出资人与代持人之间通常会签署代持协议，约定代持房产的所有权归实际出资人所有。就前述代持协议的效力性问题，主流观点认为代持协议经由协议双方自愿订立，不存在法定无效情形，为有效协议；[1]在司法实践中法院也未否定代持协议的效力。但在2020年12月26日判决的辽宁中集哈深冷气体液化设备有限公司、徐沛欣再审案件中，最高人民法院在判决书中明确“为规避国家限购政策而借名买房，有违公序良俗原则，案涉借名买房合同应认为为无效”。[2]
鉴于上述再审案件判决书系由最高院作出，该等再审案件可能将成为司法实践审理代持购房纠纷案件的新风向标，进而导致地方法院依据公序良俗原则认定代持协议无效。在代持协议被认定为无效情况下，实际出资人仅可依据《民法典》第一百五十七条规定获得相应救济。[3]
值得一提的是，最高院在辽宁中集哈深冷气体液化设备有限公司、徐沛欣再审案件中也并非全盘否定代持协议的效力，最高院在判决中指出“案涉借名买房合同应认定为无效，但徐沛欣嗣后通过消除限购政策障碍补正了合同效力，并通过生效判决的执行而完成了不动产登记，成为案涉房屋所有权人”。由此，理解最高院在代持协议的效力性问题认定上还是留了一道口子，即代持协议原则上因违反公序良俗原则上无效，但其效力可经补正后（如限购政策取消、被代持人重新取得购房资格等）恢复生效。
2. 因代持人反悔、不配合导致实际出资人无法办理代持房产过户登记手续
经检索中国裁判文书网、威科先行等公开查询渠道公布的案例，对于代持购房行为，司法实践比较一致的观点是在未办理代持房产过户变更登记手续的情形下，实际出资人仅基于代持协议享有债权请求权，而不自动享有代持房产的所有权，[4]如发生因代持人反悔、不配合导致实际出资人无法办理代持房产过户登记手续情况，实际出资人可基于前述债权请求权诉求法院判决代持人履行办理过户登记义务。
需要指出的是，实际出资人诉求能否获得法院支持的关键点之一为法院对代持协议效力性的认定。如上述第1点分析，目前主流观点和司法实践认可代持协议的效力，但不排除在辽宁中集哈深冷气体液化设备有限公司、徐沛欣再审案件后，尤其是在当前强调限制炒房、保障居民住房大背景下，地方法院对代持协议的效力认定态度会发生改变，进而导致实际出资人丧失债权请求权基础，被代持人只能依据《民法典》第一百五十七条规定获得相应救济。
3. 代持人擅自处分代持房产
代持人擅自处分代持房产的情形主要包括代持人擅自将代持房产出售、出租、赠与或将所代持的房屋用于抵押。
对于代持人将代持房产出售、出租的，由于代持房产登记在代持人名下，且不动产登记具有对外公示效力，实际出资人不得对抗善意买受人或承租人，主张相关房屋买卖合同或房屋租赁合同无效。不过，实际出资人可以通过不当得利之诉要求代持人返还其通过出售、出租代持房产所得的款项以维护自身权益。经检索，在司法实践中，该等维权途径能够相应获得法院支持。[5]
对于代持人擅自将代持房产赠与第三人的，实际出资人可以行使撤销权，撤销赠与合同，并要求受赠人返还被赠与的房产。《民法典》第六百五十七条规定，“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”，从该条规定来看，赠与合同生效的要件之一是所赠与的财产必须是赠与人自己所有的合法财产。就代持房产而言，尽管代持房产登记在代持人名下，但在代持房产的首付款以及剩余贷款等费用均是被代持人支付的情况下，被代持人作为实际出资人方为实际权利人，因而有权主张撤销赠与合同。但如上述第2点所述，目前司法实践中较一致地认为实际出资人仅基于代持协议享有债权请求权，而不当然享有代持房产所有权，因此，实际出资人在行使撤销权时还需先消除代持房产所有权归属障碍。
对于代持人擅自将代持房产用于对外借款抵押的，由于代持房产登记在代持人名下，代持人具有权利外观，司法实践中一般不认可实际出资人诉称代持人擅自处分代持房产行为无效的主张，除非实际出资人能够举证证明代持人与第三人恶意串通，损害其合法权益。[6]
4. 代持人因债务纠纷导致代持房产被法院查封执行
根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干案件问题的规定（2020修正）》第二十八条规定[7]，在金钱债权执行中，在特定情形下买受人可通过执行异议之诉主张排除对登记在被执行人名下不动产的执行。对于代持行为，在代持人因自身债务纠纷导致代持房产被法院查封执行的情况下，实际出资人维护自身权益的途径主要为提起执行异议之诉，主张排除强制执行，但司法实践中法院是否支持被代持人排除执行权益的态度不一。
目前，就深圳市而言，有检索到部分深圳市地方法院不认可被代持人的排除执行主张案例。[8]此外，最高院在2020年12月18日判决的杨文静、王雪松申请执行人执行异议之诉再审案和在2020年12月26日判决的辽宁中集哈深冷气体液化设备有限公司、徐沛欣再审案件中均明确该等案件原审法院判决支持被代持人享有排除执行权益的做法错误，应予以纠正。[9]
对于上述两起时间比较集中判决的再审案件，最高院明确一致的表态或将解决实践中就代持房产被查封执行问题产生的同案不同判现象，引导司法裁判统一，限制实际出资人的排除执行权益。
5. 代持人因离婚、死亡等情况变化导致代持房产被分割、继承
在代持人因离婚、死亡等情况导致代持房产被分割、继承的情况下，被代持人可以通过不当得利返还之诉要求代持人的配偶和/或其他继承人支付相应对价，但该等诉求能否被法院支持存在不确定性，原因如下：
根据我国《婚姻法》的规定，夫妻在婚姻关系存续期间内购得的房产一般视为夫妻共同财产。故而如果代持行为发生在代持人婚姻存续期间内，则一旦代持人卷入离婚纠纷，而其配偶主张代持房屋为夫妻共同财产时，该房屋有可能被法院作为夫妻共同财产而进行分割。原因在于，即便代持人与被代持人之间订立了代持协议，但是该协议因合同相对性而无法约束第三人，且在离婚诉讼中，当代持人配偶与代持人陈述的故事大相径庭时，法官可能会怀疑代持人为了规避代持房屋被作为共同财产分割而与案外人（实际出资人）补签代持协议，进而对实际出资人提出的诉求不予支持。一旦发生这种情况，因为法院在前案中已经对代持事实作出了否定，故而即便实际出资人再提出不当得利返还的诉求，法院亦可能无法予以支持。
在代持人配偶没有在代持协议上签字且无其他证据可以充分证明代持人配偶对代持性质知情的前提下，代持人或其配偶死亡后，则其继承人一旦提出继承主张，则法院可能会更倾向于保护继承人的利益而否定房屋代持的定性，进而分割房屋。
<hr/>[1] 对于代持购房中存在的违反地方限购政策问题，主张代持协议有效的观点认为地方限购政策不属于法律、行政法规的强制性规定，因而不存在相应效力障碍。
[2] 参见(2020)最高法民再328号。
[3] 根据《民法典》第一百五十七条规定，“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。
[4] 如在赵淑川、陈志强、赵泽勇借款合同纠纷执行审查类执行裁定书（案号：(2020)粤0305执异1号）中，深圳市南山区人民法院明确指出“《房产委托代持协议》仅在合同相对方之间产生法律效力，并不发生物权变动的效果，不能据此认定赵淑川系涉案房产的所有权人，赵淑川仅仅有权请求将涉案房屋过户至自己名下，其享有的是债权请求权而非物权，该债权也并不优先于申请执行人陈志强的债权”；在苏易英与赵英房屋买卖合同纠纷一审民事判决书（案号：(2020)粤0306民初5729号）中，深圳市宝安区人民法院明同样有如下类似表述：“另一方面，被告主张涉案房产的实际产权人为案外人张海阵夫妇，被告仅为代持人，但本院认为，即便双方的代持关系属实，案外人亦仅享有依据《房产代持协议》要求被告将房产过户至其名下的债权请求权，而不因此享有涉案房产的所有权”。
[5] 如刘慧与吴绘委托合同纠纷案（案号：(2020)粤0304民初55169号），该案审理法院深圳市福田区人民法院在一审判决书中指出“本院认为，原告与被告之间实际是委托关系。被告受原告所托持有案涉房产，应按原告的指示处理受托事务，因此取得的财产应当转交给原告。案涉房产以被告名义出售后所得的价款，应归属于原告，被告截取售房款20万元，没有合同和法律依据，原告主张被告返还，本院予以支持”。需要指出的是，该等案件并未提及原告是否系因规避限购政策方与被告签署《房屋代持合同》，且系原告主动将代持房产出售给第三人，与所讨论的情况存在一定差异。
[6] 如在刘佑开、林悦安无权确认纠纷二审民事判决书（案号：(2019)粤民终1528号）中，广东省高院提及“在现有证据不能证明刘佑开与农商行珠海港支行签订的抵押合同无效的情况下，应当依法保护农商行珠海港支行的抵押权，故一审法院未支持林悦安关于解除本案商铺的抵押登记及过户的诉请并无不当。”
[7] 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干案件问题的规定（2020修正）》第二十八条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
[8] 如深圳市南山区人民法院赵淑川、陈志强、赵泽勇借款合同纠纷执行审查类执行案（案号：(2020)粤0305执异1号）。
[9] 最高院在杨文静、王雪松申请执行人执行异议之诉再审民事判决书（案号：(2020)最高法民再378号）中，指出“虽王雪松在本案二审判决作出后，申请解除了对案涉房产的查封，并取得案涉房屋不动产登记证书，但不能改变案涉房屋被人民法院查封时，王雪松对案涉房屋不享有排除强制执行的民事权益这一基本事实。二审判决错误，本院依法予以纠正”；在辽宁中集哈深冷气体液化设备有限公司、徐沛欣再审民事判决书（案号：(2020)最高法民再328号）中，明确“在借名买房并不违反公序良俗原则、不存在无效事由的情况下，借名人可以依据实质上的代持关系要求出名人将房屋过户至其名下，但此项权利系基于合同关系所产生的债权请求权，在经法定变更登记程序完成物权公示之前，借名人尚不能依据借名买房的合同关系未经公示程序即直接被确认为房屋的物权人，其所享有的债权请求权也不具有对世效力、排他效力和绝对效力。这不但符合我国法律关于物权变动的实然规定，也是借名人故意制造名义买房人与实际买房人不一致时应面临的权利风险。故仅依据借名买房协议，徐沛欣并不能直接成为案涉房屋的所有权人，不享有排除执行的合法权益。原审判决认定徐沛欣因借名买房关系对案涉房屋享有物权或所谓物权期待权而足以排除执行，认定事实及适用法律错误，本院予以纠正。” |
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发表于 2023-2-10 17:20:41